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Reem Alsalem se posiciona sobre os tratados internacionais e o apagamento das mulheres

O Documento abaixo foi traduzido por Manoela Veras para a MATRIA


Trata-se de um documento redigido pela jordaniana Reem Alsalem - que atua como Relatora Especial das Nações Unidas sobre a violência contra mulheres e meninas.


Segue abaixo a tradução:


DOCUMENTO DE POSICIONAMENTO SOBRE A DEFINIÇÃO DE ‘MULHER’ NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS, EM PARTICULAR NA CONVENÇÃO SOBRE ELIMINIÇÃO DA TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA MULHERES E MENINAS


Relatora Especial sobre Violência contra Mulheres e Meninas Reem Alsalem*


Antecedentes: Em março de 2024, fiz um pedido para apresentar um amicus brief no caso de Roxanne Tickle versus Giggle for Girls Pty Ltd & Anor (NSD1148/22). O tribunal Federal da Austrália não me concedeu autorização para intervir, alegando que a apresentação foi feita tardiamente. Em vez disso, fui solicitado a fornecer informações à Comissão Australiana de Direitos Humanos, que está intervindo neste caso, sobre o significado da palavra “mulher” na Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Mulheres (CEDAW) no dia 18 de março, como o fiz. Transmiti a minha expectativa de que, dada a minha candidatura, o Comissário Australiano para os Direitos Humanos levaria a minha petição à atenção do Tribunal Federal Australiano e de outras partes. No momento de enviar a minha petição ao Comissário, eu tinha copiado a comunicação do advogado dos réus, reconhecendo a sua assistência até à data na navegação do sistema jurídico federal australiano até esse ponto. A posição abaixo mantém a mensagem central do contributo enviado ao Comissário, ao mesmo tempo que expande alguns dos argumentos de apoio.


A CEDAW [1] não define explicitamente a palavra “mulher”, “homem” ou “sexo”. O Artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) determina que os tratados sejam interpretados “de boa-fé, de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade” [2]. O mesmo artigo também especifica que os Estados deverão levar em conta - juntamente com o contexto em que um tratado foi concluído - quaisquer regras relevantes do direito internacional aplicáveis nas relações entre as partes" e qualquer prática subsequente [3].


Neste caso, o significado e a prática associados à definição de “não discriminação com base no sexo” tornam-se importantes. Dado que a referência da CEDAW à proibição da discriminação com base no sexo reflete a da Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (ICCPR) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (ICESCR), “o sexo e a discriminação baseada no sexo são entendidos como uma categoria biológica” [4] De fato, a resolução que estabelece o mandato do Relator Especial sobre a violência contra as mulheres e as suas causas e consequências, há 30 anos, afirmava na sua secção preambular que a Comissão dos Direitos Humanos estava: "reafirmando que a discriminação com base no sexo é contrária à Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e outros instrumentos internacionais de Direitos Humanos, e que a sua eliminação é parte integrante dos esforços para a eliminação da violência contra as mulheres” (ênfase adicionada) [5].


Tal compreensão da intenção e do objetivo por trás do termo sexo vai além de uma mera interpretação razoável, especialmente porque a palavra “gênero” não foi definida naquele momento em nenhum tratado internacional de Direitos Humanos que conduziu à CEDAW. Após a adoção da CEDAW, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional incluiu o termo “gênero”, no entanto, foi definido como referindo-se a dois sexos, masculino e feminino [6]. Pode-se, portanto, inferir que o entendimento dos Estados que são partes de tratados internacionais como a CEDAW, apoiado por uma longa história de práticas estatais, é que o termo “mulher” se referiu a uma fêmea biológica.


Embora a CEDAW não tenha definido “gênero”, o Comitê responsável pela monitorização da sua implementação (doravante, o “Comitê CEDAW”) definiu o termo “gênero” nas suas recomendações gerais. Estas recomendações gerais não são vinculativas, mas são reconhecidas como constituindo orientações oficiais para os Estados-Partes. Na Recomendação Geral n.º 28, o Comitê CEDAW definiu “gênero” como “identidades, atributos e papéis socialmente construídos para mulheres e homens e o significado social e cultural da sociedade para estas diferenças biológicas, resultando em relações hierárquicas entre mulheres e homens” (ênfase adicionada) [7]. “Esta compreensão de gênero esclarece que o termo 'gênero' não deve ser equiparado a mulheres” [8]. Também está claro que o Comitê CEDAW não equiparou uma pessoa que possa identificar-se como uma mulher e um homem com alguém que é uma mulher ou um homem – sendo este último definido como biologicamente masculino ou feminino.


Ainda que não abordem definam os termos “sexo” ou “gênero”, muitos tratados e declarações fundamentais de Direitos Humanos, incluindo a CEDAW, consagram uma proibição de discriminação com base no sexo, o que só pode ser entendido como uma referência ao sexo biológico [9]. Na Recomendação Geral n.º 28, o Comitê CEDAW reiterou que “o objetivo da Convenção é a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres com base no sexo” [10].


Os Estados têm a obrigação de garantir a não discriminação no gozo dos direitos humanos, inclusive com base no sexo (ou seja, sexo biológico). Os artigos 2º e 3º do ICCPR determinam que os Estados-Partes tomem todas as medidas necessárias, incluindo a proibição da discriminação em razão do sexo, pondo fim às ações discriminatórias, tanto no setor público como no setor privado, que prejudicam o gozo igualitário de direitos por mulheres [11].


Com base na análise acima do relevante direito internacional, é claro que sexo e gênero são dois conceitos diferentes. Contudo, o direito internacional não permite qualquer derrogação à proibição da discriminação contra as mulheres com base no sexo. Onde a tensão pode surgir entre o direito à não discriminação com base no sexo e à não discriminação com base no gênero ou na identidade de gênero, o direito internacional dos direitos humanos não endossa uma interpretação que permita derrogações à obrigação de garantir a não discriminação em razão do sexo ou a subordinação desta obrigação de não discriminação em razão do sexo a outros direitos. Tal leitura é apoiada pela Recomendação Geral N.º 25 do Comitê CEDAW que afirma que “as diferenças biológicas, bem como social e culturalmente construídas entre mulheres e homens devem ser tidas em conta” (ênfase adicionada) [12].


Na minha opinião, os tratados internacionais de direitos humanos, incluindo a CEDAW, proíbem tais derrogação em qualquer circunstância, inclusive durante uma emergência pública. Embora alguns tratados possam permitir derrogações às obrigações em matéria de direitos humanos, tais excepções não devem envolver discriminação em razão do sexo (entre outros motivos) [13]. O Artigo 26 do ICCPR não só consagra o direito geral à igualdade perante a lei e, sem discriminação, à igual proteção da lei, mas também proíbe diretamente qualquer discriminação nos termos da lei e garante a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra a discriminação, incluindo discriminação baseada no sexo [14]. Conforme observado pelo Comitê dos Direitos Humanos, “[o] direito à igualdade perante a lei e à liberdade de discriminação, protegido pelo artigo 26, exige que os Estados atuem contra a discriminação por parte de agências públicas e privadas em todas as esferas” [15].


Com base no entendimento implícito de que a palavra “mulher” se refere a fêmeas biológicas, a referência do Comitê CEDAW a mulheres lésbicas só pode ser entendida como significando fêmeas biológicas que se sentem atraídas por fêmeas biológicas. Tal conclusão pode ser inferida a partir da descrição do termo “lésbica”, conforme refletido na opinião do Comitê nos termos do artigo 7(3) do Protocolo Facultativo relativo à comunicação n.º 134/2018, que se refere à “atividade sexual entre pessoas do mesmo sexo” [16]. Ao expressar a sua opinião, o Comitê menciona as mulheres lésbicas como um dos grupos de mulheres que sofrem discriminação (além das bissexuais, transexuais, intersexuais e outras) [17].


O Comitê CEDAW também assumiu uma posição muito forte em relação à interseccionalidade, ou seja, implorando aos Estados-Partes que tomem medidas para resolver a discriminação que podem sofrer como resultado tanto do sexo como de outros fatores. Especificamente, na sua Recomendação Geral n.º 28, o Comitê CEDAW reconheceu explicitamente as mulheres lésbicas como parte dos grupos de mulheres que são particularmente vulneráveis à discriminação através de leis, regulamentos e práticas de direito consuetudinário civis e penais. O Comitê considerou também que os direitos consagrados na Convenção pertencem a todas as mulheres, incluindo as mulheres lésbicas, e que o artigo 16 da Convenção aplica-se às relações não-heterossexuais [18]. Com base nesta abordagem interseccional, o Comitê CEDAW, na sua jurisprudência, destacou que a discriminação contra as mulheres estava inextricavelmente ligada a outros fatores que afetam as suas vidas e que incluem “ser lésbica, bissexual, transgênero ou intersexo” [19].


04 de abril de 2024.


*A Relatora Especial sobre Violência contra Mulheres e Meninas, como autoridade dos Procedimentos Especiais do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, atua na sua capacidade individual, independente de qualquer governo ou organização.


[1] Nota da Tradutora: As siglas foram mantidas no idioma original.


[2] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (aberta para assinatura em 23 de maio de 1969 e que entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980) 1155 UNTS 331, art. 31.


[3] Ibidem.


[4] Chinkin et al (Ed.), the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, 1992, first edition, p. 15.


[5] Comissão dos Direitos Humanos, Res 1994/45, preambular para. 13.


[6] Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (aberto para assinatura em 17 de julho de 1998 e que entrou em vigor em 01 de julho de 2002) 2187 UNTS 90, art. 7(3).


[7] Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Comitê CEDAW), 'Recomendação Geral N.º 28 sobre as Obrigações Fundamentais dos Estados Partes ao abrigo do Artigo 2 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres' (16 de dezembro de 2010) Doc ONU CEDAW/C/GC/28, par. 5.


[8] Chinkin et al, the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, p. 17.


[9] Chinkin et al, the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, p. 15.


[10] Comitê CEDAW, Recomendação Geral n.º 28, par. 4.


[11] Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (aberto para assinatura em 16 de dezembro de 1966 e que entra em vigor em 23 de março de 1976) 999 UNTS 171 (PIDCP) arts 2, 3.


[12] Comitê CEDAW, 'Recomendação Geral N.º 25 sobre Medidas Especiais Temporárias' (2004) UN Doc A/59/38(SUPP), par. 8.


[13] O Artigo 4.1 do ICCPR afirma que: “Em tempo de emergência pública que ameaça a vida da nação e cuja existência seja oficialmente proclamada, os Estados Partes no presente Pacto poderão tomar medidas derrogatórias das suas obrigações decorrentes do presente Pacto, na medida estritamente exigida pelas exigências da situação, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com as suas outras obrigações. nos termos do direito internacional e não envolvam discriminação apenas com base na raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social”. https://www.ohchr.org/en/instruments-mecanics/instruments/international-covenantcivil-and- Political-rights.


[14] ICCPR, art. 26.


[15] Comitê de Direitos Humanos, ‘Comentário Geral n. 18: Não discriminação’ (10 de novembro de 1989) UN Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), para 13.


[16] Comitê CEDAW. ‘Opiniões sobre Comunicação n. 134/2018’ (2018) UN Doc. CEDAW/C/81/D/134/2018.


[17] Ibidem, para. 9.2


[18] Comitê CEDAW. ‘Opiniões sobre Comunicação n. 134/2018’ (2018) UN Doc CEDAW/C/81/D/134/2018, para 9.7


[19] CEDAW: Recomendação Geral 35, para. 12.

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